借地権と抵当権はどちらが優先される？対抗要件や抵当権実行後の対応について解説

「借地権」と「抵当権」どちらが優先されるかは対抗要件となる登記がおこなわれたタイミングによって決まる

土地の賃借権である「借地権」と土地を担保に取る「抵当権」は、それぞれの権利を持っている人同士で争う恐れがあります。

なぜなら、権利を実行しようとするときに、お互いに利害関係が発生するからです。

つまり、抵当権を優先すると借地人が、借地権を優先すると抵当権者が困ります。

このような状態を「対抗関係にある」といいます。

借地権と抵当権の効力自体に優先順位はありません。どちらの権利が優先されるかは、それぞれの権利の「対抗要件」となるものが設定されたタイミングによって異なります。

対抗要件とは自分の権利を第三者に主張するために必要な要件

対抗要件とは、第三者に自分の権利を主張するための要素となるものを指します。

言い換えれば、自身の権利を証明できるものです。

借地人と抵当権者（抵当権を設定する人）の対抗要件は、それぞれ以下が該当します。

権利	対抗要件
借地権	以下のうち、どちらか一方があればOK ・賃借権設定登記 ・不動産登記（「表題登記」がおこなわれていればOK）
抵当権	抵当権設定登記

賃借権設定登記は、地主の協力が必要となりおこなわれるケースが少ないため、借地権の対抗要件は基本的に「不動産登記」となります。

不動産登記と抵当権設定登記は、どちらの順位が上にあるかにもよりますが、この順番は基本的に早いほうが優先されます。

抵当権が先に設定されていれば「抵当権」が優先される

例えば、抵当権が設定されていた土地に対して賃貸借契約を結んだ後、借地人が借地上に建物を建築・登記した場合です。

このとき、優先されるのは抵当権なので、抵当権が実行されると抵当権者の主張は借地人の主張よりも優先されます。

そのため、借地人は借地を更地にして明け渡す必要があります。

不動産登記（または賃借権設定登記）後の土地に抵当権が設定された場合は「借地権」が優先となる

先に地主と土地賃貸借契約を結んで、建物を建築・登記しておいた後、土地の貸主である地主が底地を担保に入れて抵当権設定がされた場合です。

このとき、抵当権者は更地を担保に取ったとはみなされず、あくまでも「借地権付きの土地」を対象に担保に取ったことになります。

そのため、抵当権よりも借地権が優先されて、借地人は土地を競売にかけられたとしても、競落人で新しく土地所有者となった底地人に対して借地権を主張することが可能です。

つまり、借地人は土地を明け渡す必要はなく、今までどおり利用を続けられます。

底地の抵当権が実行されると借地人は土地を明け渡さなければならない

借地権よりも土地の抵当権が先に設定されている場合、底地の抵当権が実行されると、借地人は土地を更地にして明け渡さなければいけません。

そのため、土地に抵当権がすでに設定されている場合、その土地の借地権を取得することは避けるようにしましょう。

借地人に契約違反となるような落ち度がなくても、地主の債務不履行によって立ち退かなければならない恐れがあるからです。

こうした場合、抵当権が実行されたときの借主側の不利益があまりに大きいです。

そこで、このようなお互いの不利益を解決するための「抵当権者の同意により賃借権に対抗力を与える制度」があります。

2004年4月1日に改正された民法第387条に規定された制度によって、同意の登記をおこなうことで、借地人が抵当権者に対して権利を主張できるようになりました。

参照:「民法第387条」（e-Gov 法令検索）

同意の登記があれば抵当権よりも借地権が優先される

同意の登記とは、抵当権者に同意をもらって「賃借権が抵当権に対抗できる」という登記をすることです。この登記をおこなうことで、借地権の対抗要件として賃借権を主張できるようになります。

つまり、抵当権が実行されることなく、借地に住み続けられるということです。

同意の登記をおこなうには、下記の条件をすべて満たしている必要があります。

1. 土地の賃借権が登記されていること
2. 借地権よりも優先される抵当権を設定している抵当権者全員の同意があること

通常、借地権の第三者への主張は、借地上の建物を登記（「建物表題登記」と「所有権保存登記」）しているだけで可能です。

これは、賃借権の登記の代わりに建物の登記（建物表題登記のみでも可）を代用できるためです。これにより、賃借権設定登記をおこなっていなくても借地権の対抗要件とすることができます。

しかし、同意の登記においては建物の登記を代用できないため、必ず賃借権そのものが登記されている必要があるのです。

ただ抵当権者から同意を得るだけでなく、「賃借権設定登記」と「同意の登記」がおこなわれていることが、借地権が抵当権よりも優先される条件ですので、忘れないようにしてください。

また、抵当権者全員の同意を得るためにも、弁護士に依頼して手続きを進めるようにしましょう。

借地人が抵当権を設定できるのは借地上の建物のみ

借地権を担保に借入できないかと考える人も多いです。

しかし、たとえ賃借権である借地権が登記されていたとしても、借地権に対して抵当権は設定できません。

そのため、借地人が抵当権を設定できるのは借地上の建物のみとなります。

とはいえ、建物に抵当権を設定すると、借地権にまで抵当権の効力は及ぶとされています。

借地権にまで抵当権の効力が及ばなければ、担保としての価値がないからです。

つまり、競売にかけられるときは、建物と借地権はセットです。

一方で、地主の立場から見ると競売によって、当時の借地人から競落人である新しい借地人に借地権が譲渡されてしまいます。

たとえ競売でも、借地権の譲渡に地主の承諾が必要なので、競落人への借地権譲渡を地主が承諾しないということもありえます。

そこで、このような場合には、競落人が裁判所へ地主の承諾に代わる許可を申立てできるようになっています。

また、以下のような場合は「建物買取請求権」を行使して、建物を時価で地主に買取してもらうことも可能です。

• 承諾が認められなかった場合
• 裁判所から地主の承諾に代わる許可が認められなかった場合

借地上の建物への抵当権設定でも地主の承諾は必要

借地上の建物の所有者は借地人なので、所有物に対しての抵当権を設定することは本来、借地人の自由です。

しかし、借地上の建物に抵当権を設定するときには、ほとんどの金融機関で地主からの承諾を求められます。

なぜなら、地代の支払いが遅れたり、借地権の無断転貸によって、抵当権を実行する前に借地契約を解除されてしまうと、借地権は消滅するからです。

すると、抵当権を実行して建物を競売にかけても、次のようなデメリットしか金融機関は得られないのです。

• その建物は使用する権利がない
• 地主からの明け渡し要求には従うしかない
• 建物買取請求権を行使できない
• 建物を購入しようとする人が現れない

つまり、借地権が消滅すると建物の担保価値もなくなり、抵当権者は債権を回収できなくなってしまいます。

それを避けるために、地主から借地契約を解除する前に、通知・報告してもらう必要があるのです。

そうすれば、借地契約が解除される前に競売の手続きを進めることができ、金融機関も債権回収の見通しを立てられます。

借地権を担保に融資してくれる金融機関もある

借地上の建物に抵当権を設定すると、建物と借地権を一体として担保設定したのと同じ意味になります。

しかし、抵当権を設定できても、融資を受けられるとは限りません。

抵当権を担保に融資を受けられるかは金融機関の判断になりますが、建物の敷地が借地権だった場合、融資を断られることも多いです。

「借地権を担保にした融資はしない」と表明している金融機関も存在するため注意しましょう。

借地権が担保だと融資を受けにくい理由

借地権が担保だと融資を受けにくい理由は、借地権の担保価値の不安定さです。

借地上の建物について抵当権を設定するときには「借地契約を解除する前に地主から抵当権者に連絡する」という承諾をもらいます。

しかし、その承諾書の内容に法的な拘束力があるわけではないです。

承諾書があるからといって、抵当権を実行する前に借地契約を解除されるリスクがゼロになるわけではありません。

そのため、金融機関としては融資審査を厳しくせざるをえず、そもそもリスクがあるのであれば、融資はしないという判断をすることになるのです。

借地権を担保に融資を受けられる金融機関

実際に、借地権を担保にすることを認めている金融機関・融資実績の事例がある金融機関を紹介します。

• SBIエステートファイナンス
• トラストホールディングス
• 株式会社アビック
• 出光クレジット株式会社

また、銀行借入を考えている場合、以下のローンは商品概要説明書に自宅の敷地が借地の場合の担保について記載があります。

• 大手金融機関の三井住友銀行のフリーローン(有担保型)
• りそな銀行のりそなフリーローン(有担保型)

このように銀行でも借地権を担保に融資を受けられる可能性があるので、現在所有している借地権でも取引可能かどうか問い合わせしてみるとよいでしょう。

まとめ

すでに抵当権が設定されている土地の借地権を取得することは、借地人にとってリスクが大きいです。

そのため、その土地でなければならない理由がなければ、不動産業者に他の借地を探してもらうことをおすすめします。

また、借地権を担保に融資を受けたい場合、借地人の所有物である建物にだけ抵当権を設定するとしても地主の承諾が必要です。

所有権である通常の不動産に比べて融資審査は厳しくなるので、利用を考えている金融機関にも相談してみましょう。